?2024年5月11日晚，中國證監(jiān)會官方發(fā)布信息，將對浙江瑞豐達(dá)資產(chǎn)管理有限公司立案調(diào)查，依法從嚴(yán)處理。上述信息發(fā)布后，私募機構(gòu)開展證券投資的合法合規(guī)性問題受到了投資者的高度關(guān)注。在筆者參與的與私募機構(gòu)證券投資有關(guān)的民事糾紛中，曾涉及中國大陸地區(qū)居民與投資機構(gòu)約定，通過人民幣計價方式購買在香港聯(lián)合交易所上市股票（以下簡稱港股）的合同糾紛問題。本文將對以人民幣計價方式買賣港股的合同效力問題進(jìn)行討論。
?一、內(nèi)地投資者投資港股的合規(guī)操作路徑及文本討論的交易方案?
根據(jù)《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）等規(guī)定，內(nèi)地投資者目前參與香港聯(lián)合交易所上市股票的合法途徑主要是通過內(nèi)地證券公司開展的港股通業(yè)務(wù)進(jìn)行投資。其中，滬港通下的港股通和深港通下的港股通統(tǒng)稱港股通。
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| 滬股通：是指投資者委托香港經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由香港聯(lián)合交易所在上海設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向上海證券交易所進(jìn)行申報（買賣盤傳遞），買賣滬港通規(guī)定范圍內(nèi)的上海證券交易所上市的股票。 | |
| 滬港通下的港股通：是指投資者委托內(nèi)地證券公司，經(jīng)由上海證券交易所在香港設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向香港聯(lián)合交易所進(jìn)行申報（買賣盤傳遞），買賣滬港通規(guī)定范圍內(nèi)的香港聯(lián)合交易所上市的股票。 | |
| 深股通：是指投資者委托香港經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由香港聯(lián)合交易所在深圳設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向深圳證券交易所進(jìn)行申報（買賣盤傳遞），買賣深港通規(guī)定范圍內(nèi)的深圳證券交易所上市的股票。 | |
| 深港通下的港股通：是指投資者委托內(nèi)地證券公司，經(jīng)由深圳證券交易所在香港設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向香港聯(lián)合交易所進(jìn)行申報（買賣盤傳遞），買賣深港通規(guī)定范圍內(nèi)的香港聯(lián)合交易所上市的股票。 | |
而根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會、香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會聯(lián)合公告——關(guān)于同意兩地交易所進(jìn)一步擴大股票互聯(lián)互通標(biāo)的范圍的公告》《上海證券交易所滬港通業(yè)務(wù)實施辦法》（2021修訂，上證發(fā)〔2021〕8號發(fā)布）、《深圳證券交易所深港通業(yè)務(wù)實施辦法》（2023年修訂，深證上〔2023〕153號）等規(guī)定，港股通的標(biāo)的范圍主要包括：恒生綜合大型股指數(shù)的成份股；恒生綜合中型股指數(shù)的成份股；A+H股上市公司的H股；屬于恒生綜合大型股指數(shù)、恒生綜合中型股指數(shù)、市值50億元港幣及以上的恒生綜合小型股指數(shù)成份股的在港主要上市外國公司；深圳證券交易所的港股通還包括市值50億元港幣及以上的恒生綜合小型股指數(shù)成份股。
綜合上述規(guī)定，并非所有在香港聯(lián)合交易所上市的股票都可以被內(nèi)地投資者直接進(jìn)行買賣。基于上述限制，部分私募機構(gòu)可能通過“特殊的交易方案”，為內(nèi)地投資者提供買賣其他港股的交易服務(wù)。操作方式大致為：內(nèi)地投資者與私募機構(gòu)簽署買賣港股的投資合同，約定買賣的港股標(biāo)的、股數(shù)、相應(yīng)的人民幣交易計價、人民幣價款的支付方式。投資合同簽署后，私募機構(gòu)將指定某一香港公司將投資合同約定的港股轉(zhuǎn)入內(nèi)地投資者在香港證券公司開設(shè)的證券賬戶中。本文將上述交易方式簡稱為“以人民幣計價買賣港股”。
?二、以人民幣計價方式買賣港股的合法合規(guī)性分析?
（一）以人民幣計價買賣港股違反的法律法規(guī)
第一，《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）第10條規(guī)定：“上海證券交易所、深圳證券交易所和香港聯(lián)合交易所開展內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制相關(guān)業(yè)務(wù)，限于規(guī)定范圍內(nèi)的股票交易業(yè)務(wù)和中國證監(jiān)會認(rèn)可的其他業(yè)務(wù)。”而《中國證券監(jiān)督管理委員會、香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會聯(lián)合公告——關(guān)于同意兩地交易所進(jìn)一步擴大股票互聯(lián)互通標(biāo)的范圍的公告》《上海證券交易所滬港通業(yè)務(wù)實施辦法》（2021修訂，上證發(fā)〔2021〕8號發(fā)布）《深圳證券交易所深港通業(yè)務(wù)實施辦法》（2023年修訂，深證上〔2023〕153號）則明確規(guī)定了港股通的標(biāo)的范圍。因此，中國大陸地區(qū)居民買賣港股通的標(biāo)的范圍以外港股的，違反《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）的規(guī)定。第二，《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）第13條第2款規(guī)定：“投資者通過港股通買入的股票應(yīng)當(dāng)記錄在中國證券登記結(jié)算公司在香港中央結(jié)算公司開立的證券賬戶。中國證券登記結(jié)算公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義，通過香港中央結(jié)算公司行使對該股票發(fā)行人的權(quán)利。中國證券登記結(jié)算公司行使對該股票發(fā)行人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過內(nèi)地證券公司、托管銀行等機構(gòu)事先征求投資者的意見，并按照其意見辦理。”在以人民幣計價買賣港股的方式下，股票顯然未通過中國證券登記結(jié)算公司在香港中央結(jié)算公司開立的證券賬戶進(jìn)行登記，且可能存在投資者違規(guī)在中國香港特別行政區(qū)開立證券賬戶的問題。具體而言，2023年2月28日施行的《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》第46條規(guī)定：“境外證券經(jīng)營機構(gòu)違反《證券公司監(jiān)督管理條例》第九十五條，直接或者通過其關(guān)聯(lián)機構(gòu)、合作機構(gòu)，在境內(nèi)開展境外證券交易服務(wù)的營銷、開戶等活動的，按照《證券法》第二百零二條的規(guī)定予以處罰。”2023年2月15日，證監(jiān)會新聞發(fā)言人答記者問則明確：“2022年12月30日，我會依法推進(jìn)對富途控股、老虎證券非法跨境展業(yè)的整治工作，并配發(fā)了新聞稿。2023年1月13日，我會正式發(fā)布《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》，明確將加強對非法跨境經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的日常監(jiān)管，穩(wěn)步有序推進(jìn)整改規(guī)范工作。按照同一類業(yè)務(wù)實施統(tǒng)一監(jiān)管的原則，近日我會部署開展了境內(nèi)證券公司境外子公司非法跨境展業(yè)的規(guī)范整改工作。對上述非法跨境展業(yè)的規(guī)范整改工作，均按照‘有效遏制增量，有序化解存量’的原則開展。核心要求是，禁止未在境內(nèi)持牌的境外機構(gòu)違規(guī)招攬境內(nèi)投資者，并不得為其開立新賬戶；同時仍允許存量境內(nèi)投資者繼續(xù)通過原境外機構(gòu)開展交易，但存量投資者向境外賬戶轉(zhuǎn)入增量資金時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守我國外匯管理的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，根據(jù)我國現(xiàn)行法律及監(jiān)管要求，中國大陸地區(qū)居民目前已經(jīng)無法直接在中國香港特別行政區(qū)開立證券賬戶。以人民幣計價買賣港股的方式主要適用于在《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》施行前，已經(jīng)在中國香港特別行政區(qū)開立證券賬戶的客戶。第三，以人民幣計價買賣港股的方式涉嫌違反外匯監(jiān)管規(guī)定。即使中國大陸地區(qū)居民在《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》施行前，已經(jīng)在中國香港特別行政區(qū)開立證券賬戶的，其進(jìn)行港股買賣、轉(zhuǎn)入增量資金時，仍然需要遵循《個人外匯管理辦法》《個人外匯管理辦法實施細(xì)則》（2016修正）等外匯管理規(guī)定、辦理境外投資外匯登記。而以人民幣計價買賣港股的方式，僅涉及境內(nèi)人民幣資金的流轉(zhuǎn)，不涉及資金的跨境流轉(zhuǎn)，存在規(guī)避外匯管理規(guī)定的嫌疑。筆者傾向于認(rèn)為，約定以人民幣計價買賣港股的合同屬于無效合同。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號發(fā)布）第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“合同雖然不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但是有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第二款的規(guī)定認(rèn)定合同無效：（一）合同影響政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全等國家安全的；（二）合同影響社會穩(wěn)定、公平競爭秩序或者損害社會公共利益等違背社會公共秩序的；（三）合同背離社會公德、家庭倫理或者有損人格尊嚴(yán)等違背善良風(fēng)俗的。/人民法院在認(rèn)定合同是否違背公序良俗時，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為導(dǎo)向，綜合考慮當(dāng)事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監(jiān)管強度、一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素，并在裁判文書中充分說理。當(dāng)事人確因生活需要進(jìn)行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風(fēng)俗的，人民法院不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”雖然《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）、《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》《個人外匯管理辦法》均屬于部門規(guī)章，但上述規(guī)章的內(nèi)容都涉及金融安全、經(jīng)濟安全、社會公共秩序。基于約定以人民幣計價買賣港股的合同違反了上述部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。在司法實踐中，也有法院認(rèn)定投資者借用美股賬戶買賣買股合同無效的案例。在上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民四（商）終字第S1217號案中，一審法院認(rèn)為，我國《證券法》第一百二十二條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。該法律規(guī)定屬于效力性禁止性規(guī)定，違反該條法律規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的法律后果。而根據(jù)朱某某與今日公司之間協(xié)議的約定，朱某某交納保證金并承擔(dān)約定費用，使用今日公司提供的美股交易賬號，交易軟件及交易資金買賣美股，發(fā)生虧損以朱某某保證金補虧，盈利朱某某獲得90%，今日公司獲得10%。今日公司的行為屬于經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。同時，今日公司通過上海代表處在我國內(nèi)地網(wǎng)站上發(fā)布廣告，朱某某、今日公司用于簽署服務(wù)協(xié)議的電子郵件系通過我國內(nèi)地網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行傳遞，今日公司系通過其上海代表處在我國內(nèi)地發(fā)展客戶，并且今日公司為朱某某在國內(nèi)電腦終端上操作美股交易提供了交易通道。因此，今日公司的經(jīng)營行為發(fā)生在我國內(nèi)地，其行為違反了上述我國《證券法》第一百二十二條效力性禁止性規(guī)定。據(jù)此，朱某某與今日公司之間的《SOLO交易服務(wù)協(xié)議》及《OFFICE交易服務(wù)協(xié)議》屬于無效合同。二審法院維持了一審法院的裁判觀點。
?三、結(jié)論及建議?
綜上所述，筆者認(rèn)為，約定以人民幣計價買賣港股的合同違反了《內(nèi)地與香港股票市場交易互聯(lián)互通機制若干規(guī)定》（2022修正）等規(guī)定，屬于無效合同。對于已經(jīng)采用該等方式開展港股買賣的客戶而言，建議盡快停止該等交易。客戶可以考慮主張合同無效，并根據(jù)《民法典》第155條等規(guī)定，主張合同無效、恢復(fù)原狀，要求提供港股買賣服務(wù)的機構(gòu)返還投資本金。
