參考案例：（2020）滬01民終7037號

基本案情：2019年6月2日晚上19時30分左右，由于盛某毆打他人的違法行為，上海市公安局奉賢分局作出行政處罰決定書，給予盛某行政拘留6日并處罰款200元的行政處罰，執行期限為2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某聯系其同事方某讓其幫忙頂班，但公司不予同意。同年7月16日，公司送達日?？己斯芾肀斫o盛某，該表上載明由于盛某符合《日?？己霜剳凸芾硪幎ā罚ㄏ祮T工手冊內容）第7.4條第11點規定“累計曠工5天（含）以上或連續曠工3天（含）者”及第7.4條第20點規定“在公司服務期間，受到刑事處分者”給予辭退處罰。

法院判決：首先，曠工是指勞動者在既沒有向用人單位說明事由請假，也沒有任何正當理由或其他不可抗因素的情況下，出于主觀動機不到崗。本案中，盛某因毆打他人的違法行為被公安機關予以行政拘留處罰，期限為2019年7月10日至2019年7月16日，故在公司所稱的曠工期間盛某并非由于個人原因無故缺勤，且盛某拘留的當日，即2019年7月10日，盛某即聯系其同事幫其上班，但公司不予同意，故盛某在此期間未能為公司提供勞動無法認定為無故曠工，公司以盛某曠工辭退盛某的理由難以成立。其次，盛某受到行政拘留處罰，并不符合《員工手冊》第7.4.20條規定的在公司服務期間，受刑事處分者得以解除雙方勞動合同的情形，亦不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（六）項規定的解除勞動合同的法定情形，故此辭退理由亦不成立。因此，公司辭退盛某的行為缺乏依據，應當支付盛某違法解除勞動合同賠償金。

律師點評：勞動者被采取行政拘留的強制措施而缺勤時，用人單位可否以曠工為由解除勞動合同呢？對這一類案件，北京等省市的主流觀點認為：勞動者本就應該認識到自己的違法行為會因觸犯法律而受到公安機關的追究，勞動者受到行政處罰被限制人身自由而無法履行提供勞動的義務，這是勞動者自身原因造成的結果，用人單位可以將其缺勤認定為曠工。但與前述觀點不同，上海大部分類似案件都采納了本案相同的審判思路，認為：勞動者受到行政拘留而缺勤，屬于客觀原因導致其無法履行提供勞動的義務，這種情況下，用人單位以曠工為由解除勞動合同構成違法解除。這種觀點要求用人單位承擔比較高的容忍義務，在實際操作中容易產生法律風險。上海本地用人單位不妨換個思路，在內部規章制度上明確用人單位有權在勞動者因違法行為被采取行政拘留等強制措施時解除勞動合同或其他類似表述，如此就可以援用“嚴重違反規章制度”的依據來解除勞動合同。另外，如果用人單位在知悉勞動者受到行政處罰后愿意接納勞動者返崗工作或已經批準其請假申請的，就不宜事后翻舊賬，以其曠工或曾被行政拘留為由解除勞動合同。

參考案例：（2021）滬01民終14249號

基本案情：許某系P公司員工。許某自2020年10月起多次至A醫院就診，經診斷為L4-5椎間盤突出，腰椎輕度退行性變，該醫院分別于2020年10月7日、10月12日、10月19日、11月2日、11月16日開具疾病診斷證明建議休息。2020年10月8日起許某請病假，并已將上述疾病診斷證明及病史資料郵寄送達P公司。其間，P公司多次要求許某提供區級以上醫院的病假單。許某曾于2020年11月10日至B醫院（區級以上醫院）放射科檢查，診斷為：腰椎間盤輕度膨出、變性、腰椎輕度骨質增生改變，該院未出具病假單。11月23日，P公司發出解除勞動合同通知書，認為許某至B醫院就醫但該醫院沒有出具病假單，說明許某不需要休病假，但A醫院在相同情況下開具了病假單，A醫院出具的病假單不妥當，因此P公司認為許某于2020年11月11日至同月16日期間存在曠工，解除了勞動合同。

法院判決：勞動者去醫院就診并持有正規醫院的病情證明單，在向用人單位履行相應的請假手續后，即可依法享受病假待遇。2020年10月8日起許某請病假，并已將上述疾病診斷證明及病史資料郵寄送達公司。雖然公司規定員工需提供區級以上醫院出具的病假證明和病歷卡等方可申請病假休息，但公司現并無證據推翻許某提交的一系列病假單、就診記錄的真實性。在公司發函告知許某要按照公司病假請假程序至公司指定醫院就診時，許某也多次回函解釋了就近就診的原因，并于2020年11月10日至B醫院就診，該醫院診斷的結果與A醫院診斷結果并無相悖。公司所稱許某多次提供不符合公司要求的病假單，屬于擅自缺勤之主張不能成立。關于公司主張許某在B醫院就診，該院未開具病假單，進而認為同期A醫院開具病假單不當，許某對于B醫院系因A醫院已經為其開具了病假單故未重復開具進行了解釋，該解釋有一定合理性，同時，許某依據A醫院開具的病假單申請病假，并已履行請假手續的情況下，公司僅因B醫院未開具病假單，即認為許某2020年11月11日至16日期間構成曠工，顯然于理不合。因此公司解除理由均不能成立，構成違法解除。

律師點評：實踐中，因病假引發的用工糾紛頻發。用人單位為避免勞動者“泡病假”可以采取必要的措施，但要注意合法合規。根據《勞動法》第三條，勞動者享有休息休假的權利，用人單位不能剝奪勞動者正常休病假的權利。如果員工確因患病需要休息但沒有嚴格遵守公司的請假程序，由于員工對缺勤本身無主觀過錯，不宜認定為無故曠工，用人單位也不宜按嚴重違紀處理。實務中，不少用人單位與本案中的P公司一樣，在員工手冊等內部規章制度中規定，在對員工的病假存疑時公司有權要求員工到指定醫院復查，但患病勞動者有權根據自己的便利情況、治療需要以及專業信任度來選擇合適的醫院就診，要求勞動者到指定醫療機構復查的規定侵犯了勞動者的就醫選擇自由，而不被法院支持。

實務中還有一種常見情況，即用人單位在員工未按照規章制度要求提交全套就診資料時將其視為未履行病假手續而構成曠工。這種做法的法律風險隨著《民法典》《個人信息保護法》等法律出臺開始凸顯。根據這些新的法律規定，“醫療信息”被定義為“敏感個人信息”，個人信息處理者需要勞動者明確單獨同意后才可進行處理，而用人單位基于人力資源管理所必需是否能免于獲取勞動者單獨同意的法定義務，法律上沒有明確，而司法審判口徑在用人單位的用工管理權與勞動者的個人信息個人意識保護之間的傾向性也尚不明晰。北京等地已經有判決認為勞動者提交的正規醫院出具的診斷證明書已經能證明勞動者的患病就診事實，用人單位不應過分求全，強行要求員工提交完整病歷資料。因此，當員工已經按照用人單位要求申請了病假手續且向用人單位提交了醫院出具的病情證明單與相關就診證明資料，用人單位應盡量避免以勞動者未遵守請假程序或未提交完整資料為由徑行認定曠工并予以解雇處罰。

人非圣賢孰能無過，勞動者在日常工作中出現缺勤的情況，無論是偶發性還是持續性，用人單位都應該及時了解缺勤背后的真正原因，對勞動者的疑慮也好錯誤也好，要做好解釋說理工作，要以教育為主懲戒為輔，不要直接就予以解雇這樣最嚴苛的處罰。以更加人性化的方式來實施用工管理，多一點同理心，多一點相互尊重，這才更有助于建立和諧的勞資關系。

（完結）